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Vu la procédure suivante :
Dans sa requête et son mémoire enregistrés le 7 octobre 2015 et le 22 octobre 2015, la société Electricité de France (EDF), représentée par Me Delaire, demande au Tribunal :
1°) sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’annuler la procédure de passation du marché subséquent n° 1 de l’accord-cadre qu’a conclu le syndicat intercommunal d’électricité et de services de Seyssel (SIESS) pour la fourniture et l’acheminement d’électricité aux collectivités membres de son groupement de commande ;
2°) de mettre à la charge du SIESS une somme de 5 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
La société EDF soutient, dans le dernier état de ses écritures :
- que sa requête est recevable dès lors qu’en raison de sa spécialité, elle avait vocation à accder à la commande qui diffère de l’accord-cadre ;
- que l’augmentation du volume de la commande et l’extension de son périmètre excède les limites de l’accord-cadre et devait donner lieu à une nouvelle mise en concurrence ;
- que l’absence persistante de désignation d’attributaire prive d’effet utile l’invocation des conséquences excessives qu’emporterait une annulation.
Par mémoire enregistré le 19 octobre 2015, le syndicat intercommunal d’électricité et de services de Seyssel (SIESS), représentée par la société d’avocats Symchowicz-Weissberg et Associés, conclut au rejet de la requête et demande que soit mise à la charge de la société EDF une somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Le SIESS fait valoir :
- que la requête est irrecevable dès lors que la société EDF a librement choisi de ne prendre part à la mise en concurrence organisée par l’accord-cadre ;
- subisidiairement, que la passation du marché subséquent ne s’écarte pas de l’accord-cadre qui prévoit expréssement une actualisation des points de livraison ;
- que les conséquences économiques d’une annulation de la passation l’emporteront sur ses avantages, ce qui fait obstacle à ce qu’il soit fait droit aux conclusions de référé.
Vu :
- les autres pièces du dossier ;
- le code des marchés publics ;
- le code de justice administrative ;
- la décision par laquelle le président du Tribunal a désigné, M. Arbarétaz, président, pour statuer sur les demandes de référé ;
Ont été convoqués à une audience publique :
- Me Delaire, représentant la société EDF ;
- et le SIESS.
Après avoir, au cours de l’audience publique du 23 octobre 2015, donné lecture de son rapport, M. Arbarétaz a entendu :
- les observations de Me Delaire, pour la société EDF ;
- et les observations de Me Le Bouedec, pour le SIESS.
Sur les conclusions à fin de référé :
1. Considérant qu’aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux (…), avec une contrepartie économique constituée par un prix (…) / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat » ; qu’aux termes de l’article L. 551-2 du même code : « I - Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat (…) » ;
2. Considérant qu’en janvier 2015, le SIESS a lancé un appel d’offres pour la passation d’un accord-cadre portant sur la fourniture et l’acheminement d’électricité des collectivités membres de son groupement de commande jusqu’au 31 décembre 2019 ; qu’en mai 2015, il a consulté les opérateurs retenus à l’issue de la première mise en concurrence pour la passation d’un marché de fournitue d’électricité ; que la société EDF qui n’a pas pris part à la mise en concurrence de l’accord-cadre, demande l’annulation des actes de passation du marché de fourniture ;
3. Considérant que, d’une part, aux termes de l’article 76 du code des marchés publics : « II – Les marchés passés sur le fondement d’un accord-cadre sont des documents écrits qui précisent les caractéristiques et les modalités d’exécution des prestations demandées qui n’ont pas été fixées dans l’accord-cadre (…) III – (…) Pour chacun des marchés à passer sur le fondement de cet accord, le pouvoir adjudicateur consulte par écrit les opérateurs économiques titulaires de l’accord-cadre et organise une mise en concurrence (…) 3° (…) les parties ne peuvent apporter des modifications substantielles aux termes fixés dans l’accord-cadre lors de la passation des marchés fondés sur cet accord (…) 5° Les marchés passés sur le fondement de l’accord-cadre sont attribués à celui ou, le cas échéant, à ceux des titulaires de l’accord-cadre qui ont présenté les offres économiquement les plus avantageuses, sur la base des critères non discriminatoires fixés par l’accord-cadre pour l’attribution de ces marchés (…) » ;
4. Considérant que le droit reconnu à tout candidat qui, à raison de son activité aurait eu vocation à accéder à une commande publique, de contester son éviction par la voie du référé précontractuel s’apprécie en fonction des effets de la mise en concurrence utilisée, au cas d’espèce, par le pouvoir adjudicateur sur la situation de l’intéressé ; que l’opérateur qui s’est abstenu de soumissionner à l’accord-cadre ou n’en n’a pas contesté en temps utile les modalités ne peut être regardé comme ayant été évincé de la commande des marchés subséquents et n’est pas recevable à remettre en cause, par la voie du référé, l’exclusivité du droit des titulaires de l’accord de soumissionner au marché subséquent à l’occasion de la consultation restreinte ; qu’en revanche, et sans égard à sa participation à la consultation préalable à l’accord-cadre et au bienfondé de ses prétentions, il est toujours recevable à se prévaloir de l’éviction qui résulterait, non de l’exécution de l’accord-cadre mais de la passation d’un marché qui s’en écarterait et que les titulaires de cet accord n’ont pas vocation à obtenir seuls ;
5. Considérant qu’en soutenant que le marché subséquent en cours de passation comporte des prestations qui ne relèvent pas de l’accord-cadre de juin 2015 et qu’elle aurait vocation à exécuter ces prestations en raison de sa spécialité, la société EDF invoque son éviction non du marché subséquent, mais d’une commande distincte ; que pour ce motif, il est sans incidence qu’elle n’ait pas pris part à la consultation de l’accord-cadre ; que la fin de non recevoir opposée par le SIESS doit être écartée ;
6. Considérant qu’il résulte des dispositions précitées de l’article 74 du code des marchés publics que le pouvoir adjudicateur réserve l’exclusivité de la mise en concurrence du marché subséquent aux titulaires sélectionnés à l’issue de l’accord-cadre ; qu’en raison de l’exclusivité de ce droit et de l’effet d’éviction qu’il emporte sur les autres opérateurs, les mêmes dispositions excluent que puissent être apportées des modifications substantielles à l’accord-cadre ; que la consultation lancée par le SIESS auprès des titulaires porte sur une augmentation de près de 30% du volume de la commande définie par l’accord-cadre et étend la prestation à des points de livraison extérieurs au périmètre circonscrit par ledit accord ; que de telles modifications sont substantielles et constituent une commande nouvelle qui ne pouvait être passer en totalité ou, seulement pour le surplus en cas d’allotissement, sans mise en concurrence ouverte à tous les opérateurs en vertu de l’article 26 du code des marchés publics ;
7. Considérant que si le SIESS invoque la perspective de faire bénéficier à ses membres de nouveaux tarifs négociés dès novembre prochain, il n’indique pas l’ampleur des gains qui pourraient en être retirés et ne démontre pas la nécessité de respecter une telle échéance qui ne correspond d’ailleurs pas à la disparition des tarifs réglementés ; qu’en outre, la circonstance que les divergences entre accord-cadre et marché de fournitures proviennent de l’adhésion de nouveaux membres ne fait pas obstacle à l’organisation d’une mise en concurrence qui tienne compte de cette situation ; que compte tenu de la nature de la méconnaissance de l’obligation de mise en concurrence précédemment analysée, les inconvénients d’une annulation des actes de passation ne l’emporteront pas sur ses avantages tirés de la nécessité de rétablir l’égalité d’accès à la commande publique, au sens de l’article L. 551-2 du code de justice administrative ;
8. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que les actes de passation du marché subséquent n° 1 de l’accord-cadre qu’a conclu le SIESS pour la fourniture et l’acheminement d’électricité aux collectivités membres de son groupement de commande doivent être annulés ;
Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :
9. Considérant que, d’une part, il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire droit aux conclusions de la société EDF ; que, d’une part, les conclusions du SIESS, partie perdante, doivent être rejetées ;
O R D O N N E
Article 1er : Les actes de passation du marché subséquent n° 1 de l’accord-cadre qu’a conclu le SIESS pour la fourniture et l’acheminement d’électricité aux collectivités membres de son groupement de commande sont annulés.
Article 2 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.