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Vu la requête enregistrée le 6 février 2012 présentée pour la société française d’émetteurs , par la SCP Gros Hicter ;
La société française d’émetteurs demande au Tribunal :
1°) d’annuler le marché public conclu entre la commune de La Clusaz et la société Nextway en vue de l’équipement et de l’adaptation, à la réception de la télévision numérique terrestre, des réémetteurs de La Clusaz 2 et La Clusaz 3 ;
2°) de condamner la commune de La Clusaz à lui verser une indemnité de 56 810,31 euros TTC, outre intérêts de droit courant à compter de la date de sa demande préalable, en réparation du préjudice subi ;
3°) de mettre à la charge de cette commune une somme de 2 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;
La société française d’émetteurs soutient :
- que l’offre de la société Nextway était irrégulière et aurait dû être écartée ;
- que les documents de consultation des entreprises ne mentionnaient pas les voies et délais de recours et ne permettaient pas de déterminer si le marché était global ou alloti, en méconnaissance du principe de transparence ;
- qu’elle avait une chance sérieuse d’emporter le marché ;
- qu’elle a subi un préjudice chiffré à 56 810,31 euros TTC ;
Vu le mémoire enregistré le 25 mai 2012, présenté pour la commune de La Clusaz, par Me Majerowicz ;
La commune de La Clusaz conclut au rejet de la requête et demande qu’une somme de 2 000 euros soit mise à la charge de la société française d’émetteurs au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;
La commune de La Clusaz fait valoir :
- que l’offre de la société Nextway était conforme au cahier des clauses administratives et techniques ;
- que l’absence de mention, dans les documents de consultation des entreprises, des délais et voies de recours ne s’impose pas en procédure adaptée et n’a pas lésé la société requérante ;
- que les candidats étaient clairement informés de l’allotissement du marché en deux lots ;
- que la société française d’émetteurs ne jouissait pas d’une chance sérieuse d’emporter le marché ;
- que le préjudice invoqué par la société requérante est manifestement disproportionné ;
Vu le mémoire enregistré le 23 juillet 2012 par lequel la société française d’émetteurs conclut aux mêmes fins que sa requête tout en limitant ses conclusions indemnitaires à 22 680,55 euros, par les mêmes moyens ;
Vu le mémoire enregistré le 25 octobre 2012 par lequel la commune de La Clusaz conclut aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens ;
Vu le mémoire enregistré le 3 janvier 2013 par lequel la société française d’émetteurs conclut aux mêmes fins que précédemment par les mêmes moyens ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code civil ;
Vu le code des marchés publics ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;
Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 10 mars 2015 :
- le rapport de Mme Permingeat, conseiller ;
- les conclusions de M. Vial-Pailler, rapporteur public ;
- et les observations de Me Laplanche pour la commune de la Clusaz ;
1. Considérant que la Société française d’émetteurs s’est portée candidate à l’attribution des deux lots d’un marché public passé par la commune de La Clusaz en vue, d’une part, de la fourniture et de l’installation des équipements nécessaires à l’adaptation, à la télévision numérique terrestre, des réémetteurs de La Clusaz 2 et La Clusaz 3 et, d’autre part, de la maintenance de ces équipements ; que les offres de la société Nextway ont été préférées aux siennes qui ont été classées respectivement en deuxième et troisième position ; qu’en sa qualité de concurrente évincée, la société française d’émetteurs demande, dans la présente instance, l’annulation des marchés ainsi que la condamnation de la commune au paiement d’une indemnité de 22 680,55 euros en réparation du préjudice qu’elle a subi du fait de son éviction illégale ;
Sur la validité des contrats :
2. Considérant, en premier lieu, que si la société française d’émetteurs soutient que les documents de consultation des entreprises ne comportaient pas la mention des délais et voies de recours, elle n’invoque aucune disposition législative ou réglementaire imposant au pouvoir adjudicateur une telle obligation formelle lors de la passation d’un marché selon une procédure adaptée ;
3. Considérant, en deuxième lieu, que l’allotissement du marché en deux lots distincts ayant pour objet, pour le premier, la fourniture et l’installation et, pour le second, la maintenance des équipements nécessaires à l’adaptation des réémetteurs de La Clusaz 2 et La Clusaz 3 figure explicitement dans l’avis d’appel public à la concurrence publié au Bulletin officiel des annonces de marché public le 26 juillet 2011, à l’article 1.3 du règlement de consultation des entreprises et à l’article 2 du cahier des clauses administratives et techniques ; que les candidats étaient par ailleurs invités, dans l’acte d’engagement, à présenter des offres de prix distinctes pour chacun de ces lots, lesquelles ont été analysées séparément par la commune lors du dépouillement ; qu’ainsi, et nonobstant le caractère commun, aux deux lots, du cahier des clauses administratives et techniques, de l’acte d’engagement et des avis d’appel public à la concurrence et d’attribution des marchés, rien ne s’opposait à la présentation d’une candidature à l’attribution d’un seul lot et les candidats ont bien été informés de l’allotissement, quel que soit le vocabulaire employé par la commune de La Clusaz pour désigner lesdits lots ; que le moyen invoqué par la société française d’émetteurs tiré de la méconnaissance du principe de transparence, doit, dès lors, être écarté ;
4. Considérant, en troisième lieu, qu’aux termes de l’article 53 du code des marchés publics : « III - Les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées (…) » ; qu’aux termes de l’article 35 du même code : « Une offre irrégulière est une offre qui, tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, (…) ne respecte pas les exigences formulées (…) dans les documents de la consultation » ; qu’aux termes de l’article 50 du même code, dans sa version en vigueur à la date de la publication de l’avis d’appel public à la concurrence du marché en litige : « II - Pour les marchés passés selon une procédure adaptée, lorsque le pouvoir adjudicateur se fonde sur plusieurs critères pour attribuer le marché, les candidats peuvent proposer des variantes sauf si le pouvoir adjudicateur a mentionné dans les documents de la consultation qu’il s'oppose à l'exercice de cette faculté (…) / III - Les variantes sont proposées avec l’offre de base » ; qu’aux termes de l’article 2 du cahier des clauses administratives et techniques du marché, il était demandé aux candidats à l’attribution du lot n° 1 de fournir et poser des « matériels actifs pour 6 multiplex comprenant multiplexage, démultiplexage (voies indépendantes) équipé d’un système à annulation d’échos, filtrage et précorrection » ;
5. Considérant qu’il résulte de l’instruction que l’offre présentée par la société Nextway dans le cadre du lot n° 1, qui, ne comportant qu’une seule proposition technique, ne peut être regardée comme contenant une variante, portait sur la fourniture de matériels qui, au lieu de l’amplification indépendante de chaque voie demandée dans le cahier des clauses administratives et techniques, étaient équipés d’un dispositif d’amplification commune ; que la commune de La Clusaz reconnaît, par ailleurs, que le système proposé par cette entreprise ne comprenait pas de précorrection ; que l’offre de la société Nextway, qui ne respectait donc pas les exigences formulées par l’article 2 précité du cahier des clauses administratives et techniques du marché, était irrégulière et aurait dû être éliminée sans que la commune de La Clusaz puisse utilement faire valoir qu’elle était libre de fixer les spécificités techniques de ses installations dès lors qu’une fois définies dans les documents de consultation des entreprises, ces spécificités s’imposaient à elle ;
6. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que seule la passation du marché du lot n° 1 est entachée de vices dont il appartient au juge d’apprécier les conséquences ; qu’il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l’illégalité éventuellement commise et l’objectif de stabilité des relations contractuelles, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d’accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l’annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits des cocontractants, d’annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ;
7. Considérant qu’en déclarant attributaire du lot n° 1 un soumissionnaire dont l’offre était irrégulière et aurait dû être éliminée, la commune de La Clusaz a porté atteinte aux principes de transparence des procédures et d’égalité d’accès des candidats à la commande publique, mais s’est également méprise sur les qualités substantielles de la prestation dont elle a passé commande ; que son consentement est, en conséquence, entaché d’une irrégularité non régularisable ; qu’il ne résulte pas de l’instruction que l’annulation du marché de ce lot porterait une atteinte excessive à l’intérêt général ; qu’il y a lieu, dès lors, d’annuler ledit marché et de rejeter les conclusions dirigées contre le marché du lot n° 2 ;
Sur les conclusions indemnitaires :
8. Considérant que lorsqu’une entreprise candidate avait des chances sérieuses d’emporter le marché, elle a droit à être indemnisée de son manque à gagner ;
9. Considérant que l’offre de la société française d’émetteur a été classée en deuxième position lors de l’examen des candidatures à l’attribution du lot n° 1 ; que cette entreprise disposait ainsi d’une chance sérieuse d’emporter le marché, si la commune de La Clusaz avait conduit régulièrement la procédure ; qu’elle a ainsi droit à l’indemnisation de l’intégralité du manque à gagner résultant, pour elle, de son éviction, incluant nécessairement, en l’absence de stipulation contraire du contrat, les frais de présentation de l’offre intégrés dans ses charges, mais excluant le remboursement des frais généraux de l’entreprise qui seraient affectés à ce marché ; que ce manque à gagner doit être déterminé en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré le marché si elle l’avait obtenu ;
10. Considérant qu’en se bornant à produire un document comptable relatif à ses soldes intermédiaires de gestion au titre de la période comprise entre le 1er avril 2010 et le 31 mars 2011, la société française d’émetteurs n’établit pas, ainsi que le fait valoir la commune de La Clusaz en défense, le manque à gagner qui découle, pour elle, de la non attribution du lot n°1 du marché en litige ; que ses conclusions au titre de ce chef de préjudice doivent donc être rejetées ;
11. Considérant, en revanche, que la société française d’émetteurs a droit à l’indemnisation des frais de présentation de son offre, évalués forfaitairement à 3 000 euros HT, somme non sérieusement contestée en défense ;
12. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la commune de La Clusaz doit être condamnée à verser à la société française d’émetteurs la somme de 3 000 euros ;
Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :
13. Considérant qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la commune de La Clusaz la somme de 1 000 euros au titre de ces dispositions ; qu’en revanche, les conclusions présentées par la commune de La Clusaz, partie perdante, doivent être rejetées ;
D E C I D E :
Article 1er : Le marché signé le 16 août 2011 par la commune de La Clusaz et la société Nextway en vue de la réalisation du lot n° 1 du marché d’équipement et d’adaptation TNT des réémetteurs de La Clusaz 2 (communal de l’Ars) et La Clusaz 3 (Les Glières) est annulé.
Article 2 : La commune de La Clusaz est condamnée à verser à la société française d’émetteurs la somme de 3 000 euros.
Article 3 : La commune de La Clusaz versera à la société française d’émetteurs une somme de 1 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.